PPP項目合同的提前終止（解除）條款及其案例分析

 

作者：戴勇堅、胡思源

 

01

提前終止（解除）條款的概念

提前終止條款指的是在PPP項目的生命周期內(nèi)，由于某些事項的發(fā)生導(dǎo)致PPP項目合同提前解除。提前解除條款在財政部及發(fā)改委的PPP合同指南中都作為示范條款，發(fā)改委的PPP合同指南中將提前終止條款稱為“合同解除”條款，并歸類為“項目合同的必備篇章”。從兩部委的合同指南來看，提前終止條款一般由1、提前終止（解除）合同的事由及2、終止（解除）后的財務(wù)安排兩大部分所構(gòu)成。

 

 

02

提前終止（解除）條款的事由

提前終止（解除）的事由，兩部委的合同指南大致相當(dāng)，發(fā)改委的合同指南中包括6類事項：（1）不可抗力事件（2）法律變更（3）合同一方嚴(yán)重違約（4）社會資本主體破產(chǎn)清算或類似情形。（5）合同各方協(xié)商一致。（6）法律規(guī)定或合同各方約定的其他事由。財政部的合同指南中則包括4種情形：（1）政府方違約事件（2）項目公司違約事件（3）政府方選擇終止（4）不可抗力。

需要注意的是政府方違約的判定。政府方的違約通常同政治不可抗力、法律變更等情形發(fā)生混淆，當(dāng)發(fā)生此種情形時，應(yīng)當(dāng)判定政府方是否對此具有控制力，比如當(dāng)發(fā)生對項目設(shè)施或項目公司股份的征用征收時，如果不是因為政府方的原因且并不在政府方的控制之下則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為政治不可抗力而非政府方違約。［1］

［重點(diǎn)問題一］政府方的單方解除權(quán)

必須注意到的是，PPP合同實質(zhì)上是兼具民事同行政合同的性質(zhì)的一種合同，因而政府方享有選擇終止權(quán)，也就是單方解除權(quán)的權(quán)利來源也有兩種，其一是因為PPP項目涉及公共產(chǎn)品，為保護(hù)公眾利益安排了行政條款，政府方選擇終止即屬于這一類行政條款，而這類行政條款具有行政性和公共利益優(yōu)先性。其二則在于PPP項目合同中依舊有私法性質(zhì)的合同條款，政府方單方變更合同的權(quán)利來源于強(qiáng)制締約或是單方給付確定權(quán)。［2］因而，政府選擇終止既有來自于法律直接授權(quán)、合同相對人意思表示無法變更的情形，也有合同雙方可以約定的情形，對于后者來講，這同一般的合同條款無異，合同相對人需要根據(jù)項目本身情形確定是否設(shè)置這樣的條款，而對于政府方依據(jù)法律或是以公共利益為理由強(qiáng)制解除合同的情形，也存在著一定的限制。

對于政府方選擇終止，財政部合同指南給出的概念是因PPP項目涉及公共產(chǎn)品及服務(wù)關(guān)系社會公共利益政府方應(yīng)當(dāng)享有的在特定情形下單方面決定終止的權(quán)利。但是，在PPP項目實踐中，這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)有所限制，財政部的合同指南中也明確：“政府方的此項權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性；”在實踐中，此類觀點(diǎn)也一樣得到了司法審判機(jī)關(guān)的認(rèn)可。比如在新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司等行政合同糾紛案【（2015）新行終字第29號】中法院即認(rèn)為政府單方隨意解除特許經(jīng)營的行為屬于行政行為，違反了法定程序?qū)儆谶`法。

【案例一】新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司等行政合同糾紛案［（2015）新行終字第29號］

裁判主旨：特定條件下政府享有對特許經(jīng)營協(xié)議的單方變更或解除權(quán)及對相對人的制裁權(quán)，此種屬于行政合同性質(zhì)，其事實、法律依據(jù)以及程序皆應(yīng)符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否則即構(gòu)成行政行為違法。

2004年4月14日，和田市政府與興源公司就天然氣利用項目工程的投資建設(shè)簽訂了《和田市天然氣利用項目合同》，約定項目投產(chǎn)正式經(jīng)營始由興源公司自主經(jīng)營20年后，興源公司將在和田建造的天然氣項目工程所有權(quán)全部交與和田市政府，2004年底開始陸續(xù)供氣。為經(jīng)營燃?xì)鈽I(yè)務(wù)，2005年1月17日，興源公司在和田成立了”和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司”。和田市政府與興源公司就《和田市天然氣利用項目合同》簽訂了補(bǔ)充合同。對和田市政府利用國債資金入股該工程項目、雙方相互協(xié)助義務(wù)、采購安裝事宜、違約責(zé)任等進(jìn)行了補(bǔ)充約定。2008年9月12日，和田市政府向興源公司、天瑞公司送達(dá)《合同解除通知函》稱：因你公司在履行與市政府于2004年4月14日簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》及相關(guān)補(bǔ)充合同中，已違反國家及自治區(qū)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，使得和田市廣大天然氣用戶的正常生產(chǎn)、生活秩序受到極大影響，也危及到和田市的社會安定。同時，也給和田市的公共利益和安全留下了嚴(yán)重隱患。為此，市政府根據(jù)《市政公共事業(yè)管理辦法》第10、18、25條和《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第31條、34條以及《城市燃?xì)夤芾磙k法》第18條之規(guī)定，市政府決定依法解除與你公司所簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》。

新疆高院認(rèn)為，《和田市天然氣利用項目合同》性質(zhì)屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議，系和田市政府在天然氣開發(fā)利用領(lǐng)域，與興源公司簽訂行政合同，授予其建設(shè)供氣公共管網(wǎng)及其附屬設(shè)施項目并提供公共產(chǎn)品的特許權(quán)。在特定條件下，行政主體對行政合同有單方面的變更或者解除權(quán)，有對相對人違反合同的制裁權(quán)，但其事實、法律依據(jù)以及程序皆應(yīng)符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。解除特許經(jīng)營協(xié)議、取消其特許經(jīng)營權(quán)，屬于對相對人的權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政處罰事項。和田市政府在作出《合同解除通知函》之前應(yīng)履行未履行告知義務(wù)并剝奪了相對人的申辯、陳述和舉行聽證的權(quán)利，其行為違反法定程序，構(gòu)成違法�！逗吞锸刑烊粴饫�用項目合同》作為行政合同，在行政合同中，合法的行政行為不僅要有充分的事實和法律依據(jù)，而且要遵循法定的程序。和田市政府將作出《合同解除通知函》等同于一般的民事行為，無法律依據(jù)。因而此一行政行為違法。

需要注意的是，政府因為公共利益原因強(qiáng)制解約的，并不必然導(dǎo)致狀態(tài)的回復(fù)，在本案中，新疆高院雖然最終確認(rèn)了政府方的行為違法，但是同時認(rèn)為根據(jù)“《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項規(guī)定，行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。”因而并未支持繼續(xù)履行合同的訴訟請求。因而，當(dāng)項目可能發(fā)生此種狀況時，除去尋求救濟(jì)途徑外，也應(yīng)當(dāng)積極的防止損失的擴(kuò)大、搜集受損失的相關(guān)證據(jù)以求將損失降到最低。

 

 

03

提前終止（解除）的程序

鑒于PPP項目合同標(biāo)的大，生命周期長，涉及到公共利益，隨意的終止一個PPP項目無疑會給公共服務(wù)的提供造成巨大的沖擊。而且從目前PPP項目的開展來看，一個PPP項目的前期準(zhǔn)備工作龐雜而繁瑣，項目的提前終止無疑使得這些付出被浪費(fèi)，因而，僅從節(jié)省雙方成本的角度來看，即便發(fā)生了可能導(dǎo)致PPP項目提前終止的情形，PPP項目也不當(dāng)輕易的終止。因而我們建議在擬定提前終止條款時，應(yīng)當(dāng)加入一定的履行程序性條款，確保提前終止將是PPP項目合同的最終選項。而我們建議，這一部分至少應(yīng)當(dāng)包括通知和補(bǔ)救兩類條款。

根據(jù)合同法的規(guī)定“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”并且合同法中還規(guī)定了按法定及約定解除合同的應(yīng)當(dāng)通知對方，對方如果對此有異議的可請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同效力。因而，通知從本質(zhì)上來講是法定的義務(wù)。同時，我們建議設(shè)置通知條款時不應(yīng)當(dāng)僅局限于通知合同的解除上，我們建議可以將通知條款的通知情形提前到可能引起合同終止事項發(fā)生時，這樣可以及時促使對方進(jìn)行補(bǔ)救措施，盡量挽回PPP項目或是降低損失。而對于補(bǔ)救條款設(shè)定的措施，我們也建議可以從可能導(dǎo)致合同終止事件方的自救及政府方或融資方介入補(bǔ)救的措施。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，這類通知或補(bǔ)救條款應(yīng)當(dāng)僅為PPP項目順利進(jìn)行計，其應(yīng)當(dāng)作為相對方的一種善良注意而不應(yīng)當(dāng)因此加重相對方的負(fù)擔(dān)或是改變責(zé)任承擔(dān)的方式。

 

 

04

提前終止（解除）的補(bǔ)償

財政部、發(fā)改委兩部委的PPP合同指南中均有提前終止（解除）后的處理機(jī)制，二者存在一定的差別。發(fā)改委的合同指南中認(rèn)為是“補(bǔ)償”和“賠償”，而財政部的合同指南中，措辭為回購義務(wù)及回購補(bǔ)償，并不涉及到“賠償”的內(nèi)容。

“補(bǔ)償”≠“回購”在實踐中有人認(rèn)為，從《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第38條第2款規(guī)定來看：“特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的，政府應(yīng)當(dāng)收回特許經(jīng)營項目，并根據(jù)實際情況和協(xié)議約定給予原特許經(jīng)營者相應(yīng)補(bǔ)償”。因此，不論終止的原因是否在于項目公司違約，政府方提前終止PPP合同并收回特許經(jīng)營權(quán)時，均應(yīng)給予項目公司一定“補(bǔ)償”。［3］但是此處必須強(qiáng)調(diào)的是，“補(bǔ)償”不等于“回購”，財政部的合同指南中也十分明確的表示了存在政府方有權(quán)選擇不回購項目的情形，通常只有在項目公司的違約導(dǎo)致項目提前終止的情形下政府方才不負(fù)有回購的義務(wù)而是對回購享有選擇權(quán)。但同時財政部的合同指南中也提到，對于涉及到公共安全和公眾利益需要持續(xù)供給的PPP項目，也可能在合同中約定即便是因為項目公司違約導(dǎo)致的項目終止，政府仍具有回購的義務(wù)。合同提前終止（解除），單從合同法上來看，雙方互有返還及恢復(fù)原狀的義務(wù)。然而PPP項目多為投資巨大的工程項目且涉及公共利益，恢復(fù)原狀或是相互返還不具有任何可操作性，并且因為涉及公共性只有可能是將項目交給政府繼續(xù)提供公共服務(wù)，因而PPP項目合同提前終止（解除）時應(yīng)當(dāng)由政府方對項目進(jìn)行回購。但是此時依舊是合同中的約定義務(wù)而非法定義務(wù)。之所以要對二者進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，是因為補(bǔ)償?shù)姆秶�同回購對象存在極大不同。因此我們看到，收回特許經(jīng)營權(quán)的“補(bǔ)償”是一種法定義務(wù)，而對終止的PPP項目進(jìn)行回購，其義務(wù)來源則為合同的約定。

我們參考各示范項目的提前終止條款，如是因社會資本方原因?qū)е马椖刻崆敖K止，其基本原則之一即為不得使社會資本方從中獲利，甚至社會資本方應(yīng)當(dāng)為此付出一定代價，而這種代價一般包括扣除履約保函、賠付違約金。對于因為社會資本違約的情形，財政部合同指南給出了兩種計算方法，市場價值方法同賬面價值方法，前者指的是按照項目終止時合同的市場價值（即再進(jìn)行項目采購的市場價值）在項目回購后政府必須要在市場中重新進(jìn)行項目采購。后者則按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值，此種方法較為簡單明確可避免糾紛，但卻可能導(dǎo)致項目公司獲得的補(bǔ)償與其實際投資和支付的費(fèi)用不完全一致。因而在制定具體條款時應(yīng)當(dāng)按照項目實際情況進(jìn)行選擇。 

對于來源于政府方的原因?qū)е碌暮贤�提前終止（解除），財政部的合同指南中也很明確，在指南中，因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止三種情形的，一般的補(bǔ)償原則“是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益（即項目公司獲得的補(bǔ)償?shù)扔诩僭O(shè)該P(yáng)PP項目按原計劃繼續(xù)實施的情形下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)收益）。”而在發(fā)改委的合同指南中，則明確“各種合同解除情形下，補(bǔ)償或賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ�賠償應(yīng)體現(xiàn)違約責(zé)任及向無過錯方的利益讓渡。”同時合同指南中也列舉了此種情況下補(bǔ)償可能包含的內(nèi)容：（1）項目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）；（2）項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和（必要時需要進(jìn)行審計）；（3）因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用（例如支付承包商的違約金、雇員的補(bǔ)償金等）；（4）項目公司的利潤損失（雙方通常會在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償比例）。

在PPP項目合同終止（解除）中不可抗力一般應(yīng)當(dāng)屬于雙方共擔(dān)事項，這是同PPP風(fēng)險共擔(dān)的精神相適應(yīng)的。同時根據(jù)我們看到的大多數(shù)的做法，提前終止的補(bǔ)償也應(yīng)當(dāng)考慮到保險問題，支付的補(bǔ)償款往往要扣除相應(yīng)的保險金，這同一般保險中不可二次獲利的原則相當(dāng)不再贅述。財政部給出的合同指南中，此項原因所導(dǎo)致的合同提前終止包括未償還融資方的貸款、項目公司股東在項目終止前投入項目的資金、欠付承包商的款項等內(nèi)容，并且補(bǔ)償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。

社會資本違約	政府方違約	不可抗力
安徽省寧國市城北新城綜合開發(fā)
提取保函后政府方有權(quán)按照項目評估價值95%向社會資本收購項目，其余5%作為賠償。因社會資本方違約導(dǎo)致政府方單方面解除合同的，自解除日政府方有權(quán)無償接管項目和相關(guān)資料，無償使用或許可與項目相關(guān)第三人無償使用與項目有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，繼續(xù)投資建設(shè)或運(yùn)營，保函和擔(dān)保仍無法彌補(bǔ)政府方損失的政府方有權(quán)追索。	政府方將按照評估值無條件收購項目，并對由此給社會資本造成的損失進(jìn)行適當(dāng)賠償。	由政府方收回項目和相關(guān)資料等并給予適當(dāng)補(bǔ)償，數(shù)額以政府方和社會資本共同委托的具有相應(yīng)資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)對項目資產(chǎn)的評估額為依據(jù)。
浙江麗水市華東藥用植物園
建設(shè)期終止時：項目公司尚未收回投資（A1）-提前終止補(bǔ)償金3000萬（B）+終止后根據(jù)合同約定項目公司應(yīng)當(dāng)向政府方移交運(yùn)營維護(hù)所需零部件。。。的合理估值（E）。 運(yùn)營期終止竣工結(jié)算審計價*項目公司尚未收回的可用性付費(fèi)比例（A2）-B+E	建設(shè)期：A1+B+E 運(yùn)營期：A2+B+E		法律變更或政府行為建設(shè)期：A1+35%B+E。運(yùn)營期：項目公司尚未收回的可用性服務(wù)費(fèi)的現(xiàn)值（按6.5%的折現(xiàn)率）(A3)+35%B+E	【經(jīng)審計的項目公司賬面資產(chǎn)凈值（A4）-實際保險賠款（C）-項目公司投保不足保險費(fèi)缺額部分】/2
湖南岳陽端午文化產(chǎn)業(yè)整體開發(fā)
建設(shè)期：項目公司已發(fā)生投資額A-違約金（B） 運(yùn)營期：A-項目公司截止提前終止時已經(jīng)獲得的收入（C）-B	建設(shè)期：A+項目公司已發(fā)生投資額資金成本（D）+B 運(yùn)營期：A+D-C+B		非因?qū)嵤�機(jī)構(gòu)意志引起的法律變更或政府行為 建設(shè)期：A+D+B 運(yùn)營期：A+D-C+B 即同政府方違約	發(fā)生不可抗力時乙方已發(fā)生投資額-乙方截至提前終止時已獲得收入-保險理賠
黑龍江撫遠(yuǎn)市黑瞎子島配套功能區(qū)東極小鎮(zhèn)
建設(shè)期：項目終止前項目資產(chǎn)賬面價值（A）-項目公司應(yīng)付未付的違約金（B）-政府方尚未兌取的履約擔(dān)保金（C）-項目公司違約金及履約擔(dān)保未能彌補(bǔ)的政府方損失（D） 運(yùn)營期：A-B-C-D	建設(shè)期：A+項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用（E）+項目公司利潤損失（以實際投資額8%計）（F） 運(yùn)營期：A+F+政府方應(yīng)付未付的違約金（G）	自然：A-項目公司獲得的保險理賠金額（H） 政治：A-H+項目公司合理利潤
四川宜賓臨港經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)創(chuàng)新孵化基地一期
政府方可兌現(xiàn)履約保函并應(yīng)請求填補(bǔ)損害的賠償及補(bǔ)償金額	（包括政策不可抗力）已經(jīng)投入的投資成本、一定的收益損失以及因提前終止導(dǎo)致的對第三方違約責(zé)任損失等	已經(jīng)投入的投資成本，暫未向承包商支付的款項等，前述補(bǔ)償金額應(yīng)當(dāng)扣除保險理賠獲取的補(bǔ)償。
湖北孝感市文化中心
0.8終止日經(jīng)審計的項目公司賬面資產(chǎn)凈值（A）	A+項目公司在五年或經(jīng)營期的剩余期間之較短期間內(nèi)預(yù)期凈利潤現(xiàn)值（B）		一般不可抗力：【A-相關(guān)不可抗力發(fā)生時項目公司遵守保險義務(wù)下有權(quán)獲得的全部保險付款】/2	征收、國有化、重大變更政府承擔(dān)風(fēng)險的因素：A-D+兩年內(nèi)預(yù)期凈利潤現(xiàn)值
固安項目
17.2.2因法律變更、政府行為或不可抗力因素本合同提前終止退出。發(fā)生本合同第十四條政府行為和第十五條規(guī)定的不可抗力情形導(dǎo)致本合同目的無法實現(xiàn)的，甲乙雙方應(yīng)及時協(xié)商處理，無法協(xié)商一致的，雙方均有權(quán)提前終止合作本合同及其附件，任何一方?jīng)Q定提前終止的，甲方應(yīng)按本合同第十一條的規(guī)定與乙方結(jié)算乙方委托費(fèi)用。固安高新區(qū)內(nèi)乙方投入且已經(jīng)結(jié)算完畢的資產(chǎn)按照本合同相關(guān)規(guī)定移交。 17.2.3如果乙方不能按照本合同約定進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)或履行相關(guān)義務(wù)，且在合理期限內(nèi)無法取得實質(zhì)性改進(jìn)，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)的，另一方有權(quán)解除本合同。
湖北問津項目
22.4提前終止后的處理 22.4.1本協(xié)議提親終止后，雙方在本協(xié)議項下不再有進(jìn)一步的義務(wù)，但根據(jù)第22.4.2、23.3條約定除外。本協(xié)議的提前終止不影響本協(xié)議中爭議解決條款和任何在本協(xié)議提前終止后仍然有效的其它條款。 22.3.2本協(xié)議提前終止的，甲乙雙方另行協(xié)商費(fèi)用結(jié)算事宜，具體結(jié)算金額雙方協(xié)商確認(rèn)。乙方違約原因?qū)е卤緟f(xié)議提前終止的，結(jié)算資金只以本協(xié)議第13.2條約定的服務(wù)費(fèi)的資金來源支付且不得超過本協(xié)議約定的30年合作期限屆滿日的資金來源金額上限。如雙方對結(jié)算金額存在爭議的，任何一方可按照本協(xié)議第二十四條約定解決。
溧水項目
第十八條 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制 18.1違約與賠償 除本合同明確約定的違約金外，其余情形下的違約與賠償依據(jù)如下原則予以確定： （1）除本合同另有規(guī)定外，當(dāng)一方發(fā)生違反本合同的行為而使非違約方遭受任何損害、損失、增加支出或承擔(dān)額外責(zé)任，非違約方有權(quán)獲得賠償，該項賠償由違約方支付。 （2）非違約方必須采取合理措施減輕或最大程度地減少違約方違反本合同引起的損失，并有權(quán)從違約方獲得為謀求減輕和減少損失而發(fā)生的任何合理費(fèi)用，如果非違約方未能采取前述措施，違約方可以請求從賠償金額中扣除本應(yīng)能夠減輕或減少的損失金額； （3）如果損失是部分由于非違約方的違約行為造成的，或產(chǎn)生于影友非違約方承擔(dān)風(fēng)險的另一事件，則應(yīng)從賠償?shù)臄?shù)額中扣除這些因素造成的損失。 18.2 提前終止及處理機(jī)制 18.2.1 合作期限屆滿，雙方履行完畢，本合同自行終止。 18.2.2因法律變更、政府行為或不可抗力因素本合同提前終止退出。發(fā)生本合同第十四條政府行為和第十五條規(guī)定的不可抗力情形導(dǎo)致本合同目的無法實現(xiàn)的，甲乙雙方應(yīng)及時協(xié)商處理，無法協(xié)商一致的，雙方均有權(quán)提前終止合作本合同及其附件，任何一方?jīng)Q定提前終止的，甲方應(yīng)按本合同附件六第一條的約定與乙方結(jié)算乙方委托費(fèi)用。委托區(qū)域內(nèi)乙方投入且已經(jīng)結(jié)算完畢的資產(chǎn)按照本合同相關(guān)規(guī)定移交。 18.2.3如果一方不能按照本合同約定進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)或履行相關(guān)義務(wù)，且在合理期限內(nèi)無法取得實質(zhì)性改進(jìn)，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)的，另一方有權(quán)解除本合同。

【案例二】武威漢氏天安環(huán)境科技有限公司與甘肅武威黃羊工業(yè)園區(qū)管理委員會合同糾紛案［最高院（2015）民二終字第116號］

裁判主旨：雙方對合同提前解除均存在責(zé)任的，政府方訴請全部資產(chǎn)歸其所有應(yīng)當(dāng)視為選擇收購項目。

2009年3月23日，黃羊管委會、黃羊鎮(zhèn)政府（甲方）與漢氏天安公司（乙方）簽訂了《武威市涼州區(qū)黃羊鎮(zhèn)污水處理廠BOT項目特許經(jīng)營權(quán)合同》（以下簡稱《特許經(jīng)營權(quán)合同》），約定甲方授予乙方在特許經(jīng)營權(quán)期限內(nèi)投融資、設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)污水處理廠，收取污水處理費(fèi)并享有其他相關(guān)收益權(quán)利。乙方享有特許經(jīng)營權(quán)的獨(dú)占性，在合同期內(nèi)甲方不得將特許經(jīng)營權(quán)部分或全部授予第三方。建設(shè)期限不得超過兩年，包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和設(shè)備、設(shè)施調(diào)試期限，在建設(shè)期內(nèi)如項目投入運(yùn)營日期提前，則甲方按合同約定標(biāo)準(zhǔn)以實際投入運(yùn)營日開始計付污水處理費(fèi)。特許經(jīng)營期限為24年（含建設(shè)期），自特許經(jīng)營合同生效日起至生效日的第24個周年日止。合同對合同的終止作出了約定，由于乙方的違約導(dǎo)致合同終止的，甲方有權(quán)選擇是否收購本項目，若甲方選擇收購乙方項目的所有權(quán)和所有權(quán)益，則甲方向乙方支付的金額為：（22—實際經(jīng)營年限）／22＊項目總投資。若甲方不選擇收購，乙方自行處置其全部資產(chǎn)。由于甲方違約導(dǎo)致合同終止的，甲方收購乙方項目的所有權(quán)和所有權(quán)益，應(yīng)向乙方支付的金額為：（22—實際經(jīng)營年限）／22＊項目投資回報（232萬元＊22年）。2012年，雙方就污水處理廠的穩(wěn)定達(dá)標(biāo)運(yùn)行、正式投入商業(yè)運(yùn)行的時間及污水費(fèi)支付等問題發(fā)生爭議，雙方因回購價格問題協(xié)商未果后，漢氏天安公司于2012年10月23日停止污水處理廠運(yùn)行。

法院在審理中查明，在整個合同履行過程中，雙方均未按照合同約定誠信履行各自義務(wù)。

法院在審理中認(rèn)為，因黃羊管委會、黃羊鎮(zhèn)政府訴請判決案涉污水處理廠全部資產(chǎn)歸其所有，應(yīng)視為其選擇收購污水處理廠。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十條之規(guī)定，雙方當(dāng)事人均違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)違約責(zé)任。在雙方均存在違約造成合同解除的情況下，漢氏天安公司主張按照投資回報計算投資補(bǔ)償款沒有法律依據(jù)。投資補(bǔ)償款的數(shù)額應(yīng)為：（22—實際經(jīng)營年限）／22＊項目總投資。漢氏天安公司從2010年12月29日通過環(huán)保竣工驗收投入運(yùn)營至2012年10月23日停止運(yùn)行，實際經(jīng)營時間為1.83年。污水處理廠項目總投資為固定資產(chǎn)1384.5萬元，技術(shù)服務(wù)費(fèi)50萬美元（折合人民幣311.625萬元），技術(shù)服務(wù)報酬400萬元，總計2096.125萬元。黃羊管委會、黃羊鎮(zhèn)政府應(yīng)支付漢氏天安公司投資補(bǔ)償款（22－1.83）／22＊2096.125即1921.7655萬元。同時，漢氏天安公司應(yīng)當(dāng)將污水處理廠全部資產(chǎn)和技術(shù)資料移交給黃羊管委會、黃羊鎮(zhèn)政府。

 

 

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提前終止（解除）后補(bǔ)償?shù)闹Ц?/font>

對于補(bǔ)償條款來講，除了需要約定出合理的補(bǔ)償計算方式外，也應(yīng)當(dāng)對補(bǔ)償支付的程序進(jìn)行約定，否則就可能在事實上造成補(bǔ)償金無法實際支付的情形。［4］通常來講，項目合同提前終止（解除）后補(bǔ)償?shù)闹Ц恫捎弥饕�采用兩種方式，一次性支付或是分期支付。

1.一次性全額支付。 

項目公司多愿意采用一次性獲得全額補(bǔ)償?shù)姆绞�。但是對于政府來講，一次性全額支付則可能會增加對政府的資金造成一定壓力，選取此種方式時政府需要進(jìn)行合理的財政預(yù)算安排。   

2.分期付款。 

對于政府的資金壓力較大的，可以考慮采取分期付款的方式，但是否此種方式的選擇還要取決于項目公司和融資方是否同意。此外，如果采用分期付款方式，項目公司一般會向政府主張延期支付的利息，（利息的標(biāo)準(zhǔn)可參考中國人民銀行的同期利息，也可以以項目公司從金融機(jī)構(gòu)取得項目融資的利息作為參照標(biāo)準(zhǔn)［5］）并且在未繳清補(bǔ)償款前，項目公司一般不愿意移交項目資產(chǎn)，因此采用分期付款方式有可能會影響項目的移交時間。 

【案例三】北京歐陸新緣古董車文化有限公司與國家體育館有限責(zé)任公司等排除妨害糾紛［北京市第三中級人民法院（2016）京03民終24號］

裁判主旨：特許經(jīng)營期按協(xié)議提前收回的，同原項目經(jīng)營人簽訂的租賃項目場地的合同失去履行合同的基礎(chǔ)。

2003年，北京市人民政府與北京城建投資發(fā)展股份有限公司投標(biāo)聯(lián)合體簽訂《北京奧林匹克公園（B區(qū)）國家體育館特許權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《特許權(quán)協(xié)議》），其中第26.4款為a北京市政府可以在特許經(jīng)營期最后一天的當(dāng)日或之前的任何時候在遵守其在本第26.4款項下義務(wù)的情況下，終止本協(xié)議；b如果北京市政府希望按照本條的規(guī)定終止本協(xié)議，其必須向項目公司發(fā)出通知，寫明：北京市政府依據(jù)本第26.4款（北京市政府自愿終止）的規(guī)定終止本協(xié)議和本協(xié)議將在收到通知后的第三十個工作日終止。后朝陽區(qū)奧林匹克公園中心區(qū)B區(qū)登記于國奧公司名下。2010年12月22日，北京市發(fā)改委出具《北京市發(fā)展和改革委員會關(guān)于提前收回國家體育館特許權(quán)有關(guān)事宜的通知》（以下簡稱《提前收回特許權(quán)的通知》），其內(nèi)容為根據(jù)《特許權(quán)協(xié)議》第26.4款，經(jīng)市政府批準(zhǔn)，決定提前收回國家體育館特許權(quán)，終止《特許權(quán)協(xié)議》，終止時間為收到該通知第三十個工作日。補(bǔ)償金額為400000000元人民幣現(xiàn)金。演藝公司為國家體育館指定移交接收單位。2011年7月20日，位于北京市朝陽區(qū)天辰東路9號土地使用權(quán)人登記為演藝公司，2011年9月26日，位于北京市朝陽區(qū)天辰東路9號-1至4層101號房屋（即國家體育館）登記于演藝公司名下......

原審法院認(rèn)為：所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。國家體育館的所有權(quán)人演藝公司委托了國家體育館公司進(jìn)行運(yùn)營管理。關(guān)于古董車公司與五環(huán)公司(原項目經(jīng)營公司編者注)之間的合同一節(jié)，《特許權(quán)協(xié)議》中約定了北京市政府可以在特許經(jīng)營期最后一天的當(dāng)日或之前的任何時候在遵守其義務(wù)的情況下，終止上述協(xié)議。2010年12月22日，北京市發(fā)改委出具《提前收回特許權(quán)的通知》決定提前收回國家體育館特許權(quán)，終止上述協(xié)議，古董車公司與五環(huán)公司已經(jīng)不具備履行合同的基礎(chǔ)，演藝公司通過劃撥取得北京市朝陽區(qū)天辰東路9號的土地及相應(yīng)的國家體育館，同時考慮到涉案房屋已經(jīng)重新裝修使用的情況等因素，古董車公司與國家體育館公司之間也不具備繼續(xù)履行相關(guān)合同的可能性。二審認(rèn)為：因《特許權(quán)協(xié)議》已終止，且國家體育館公司已通過發(fā)函的方式明確表示要求古董車公司騰退相應(yīng)場地，以及考慮到涉案場地已經(jīng)重新裝修使用等因素，即便古董車公司與五環(huán)公司之間租賃合同關(guān)系真實存在，古董車公司與五環(huán)公司之間的租賃合同亦已不具備繼續(xù)履行之基礎(chǔ)及可能性，故原審法院對于古董車公司要求停止侵害、排除妨害、恢復(fù)原狀及返還相關(guān)物品的訴訟請求不予支持，并無不當(dāng)，本院予以維持。

 

［1］ 《政府和社會資本合作（PPP）項目法律實務(wù)》，曹珊，第237頁，法律出版社，2016年4月第1版；

［2］ “一帶一路”建設(shè)背景下PPP項目中政府單方變更合同法律問題研究，邢鋼，《東方法學(xué)》，2017年第6期；

［3］淺析PPP合同提前終止時政府方的補(bǔ)償義務(wù)（一），徐赟琪、周吉高，PPP知乎微信號；

［4］ 《PPP項目合同系列談》，劉飛等著，第143頁，經(jīng)濟(jì)日報出版社，2018年1月第一版；

［5］ 《PPP項目合同操作指引—起草、修改與談判》，李成林，第213頁，法律出版社，2017年9月第一版。